FUSION PAR ABSORPTION : QUELQUES ASPECTS JURIDIQUES Récemment nous avons été saisi de présenter les principaux aspects juridiques liés à la procédure de fusion par absorption, que nous voulons la présenter en ce qui suit compte tenu de l’appetit qui se manifeste en Roumanie pour les fusions-acquisitions.

Cet appétit ne cesse pas de croître et les investisseurs - financiers et stratégiques - sont intéressés à placer de l'argent en Roumanie, de sorte que le marché des fusions-acquisitions était estimé entre 500 et 600 millions d'Euros, pour le premier trimestre 2018.

La fusion est un moyen utilisé souvent par les entreprises, pour élargir leur part de marché, acquérir des nouvelles unités de production dotées d’une main d’œuvre compétente. Autrement dit, il s’agit d’un moyen permettant d’assurer le développement et la pérennité de la société bénéficiaire de cette opération.

Le cadre général de la fusion en Roumanie est constitué par la Loi n° 31/1990 sur les sociétés, plus précisément par les articles 238-251. La loi roumaine reconnaît deux types de fusions: la fusion-absorption et la fusion par création d’une société nouvelle, sans prévoir des normes spécifiques selon qu’il s’agit de fusions de SARL ou de S.A.

La fusion par absorption, l’essentiel

Selon les dispositions légales, la fusion par absorption est l’opération par le biais de laquelle une société, la société absorbée, est dissoute sans entrer en phase de liquidation et transfère son patrimoine à une autre société, la société absorbante.

En règle générale, par l’effet de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, les contrats d’une société absorbée sont transférés de droit (ope legis, en vertu de la loi) à la société absorbante, sans autres formalités.
A cet effet, la société absorbante sera tenue notamment par :
tous les engagements contractuels de la société absorbée ;
toutes les garanties octroyées sur une base contractuelle et légale ;
toutes les responsabilités contractuelles et légales résultant des contrats conclus ;
tous les engagements hors bilan de la société absorbée ;
le paiement des pénalités de retard et les dommages intérêts résultant des contrats de la société absorbée.

Exception: les contrats conclus « intuitu personae » interdisant le transfert / la cession des contrats ou conditionnant le transfert, par l’obtention de l’accord de l’autre partie.

Une situation particulière apparaît si les sociétés avec lesquelles la société absorbée a conclu des contrats sont en procédure collective, auquel cas la société absorbée détient uniquement des créances à récupérer. La société absorbante se substituera, par l’effet de la fusion, activement et passivement, aux droits et obligations de la société absorbée, ayant par conséquent la possibilité de récupérer la TVA afférente aux créances non performantes résultant des contrats conclus entre la société absorbée et les sociétés en procédure collective.

Les associés de la société absorbée, qui cessera d’exister par l’effet de la fusion, recevront des actions dans le cadre de la société absorbante et, le cas échéant, un montant de maximum de 10% de la valeur nominale des actions distribuées de cette manière.

En ce qui concerne la procédure de fusion, il faut savoir qu’en Roumanie, tout comme en France, celle-ci comporte plusieurs étapes. C’est pourquoi, en vue d’une meilleure compréhension, nous les avons structurées en deux principales.

Première étape: Selon les dispositions statutaires de la société absorbante et de la société absorbée, l’Assemblée Générale des Actionnaires/Associés de chacune des sociétés devra être convoquée dans le délai légal et statutaire afin de décider sur la fusion.

Cette première décision a un caractère préliminaire, les Assemblées Générales des Actionnaires/Associés se réunissant afin d’exprimer leur accord de principe pour le lancement des négociations en vue de la fusion, pour la préparation du projet de fusion par les administrateurs et afin de donner pouvoir à certaines personnes pour effectuer les démarches nécessaires auprès des autorités compétentes pour l’enregistrement et la réalisation de la fusion.

Après la prise de décision et avant de procéder à la rédaction du projet de fusion, plusieurs opérations comptables s’imposent et font l’objet de dispositions normatives spéciales (l’inventaire du patrimoine et l’évaluation de l’actif et du passif des sociétés impliquées dans la fusion, la mise au point des situations financières préalables à la fusion pour chacune des sociétés impliquées ; le rapport d’échange des parts sociales / actions qui permet la conversion des parts sociales/actions de la société absorbée, dans des actions/parts sociales de la société absorbante, etc.)

Les administrateurs des sociétés participantes à la fusion signeront le projet de fusion, qui devra contenir au moins les éléments suivants:
  • La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés impliquées dans la fusion ;
  • Le fondement et les conditions de la fusion ;
  • Les conditions d’attribution des actions de la société absorbante aux associés/actionnaires de la société absorbée ;
  • La date à partir de laquelle les actions/parts sociales attribuées à la société absorbée confèrent au détenteur le droit de participer aux bénéfices et toutes autres conditions spéciales qui affectent ce droit ;
  • Le rapport d’échange des parts sociales/actions et le montant des éventuels paiements en numéraire ;
  • Le montant de la prime de fusion ;
  • Tout avantage spécial conféré aux experts évaluateurs et aux membres des organes administratifs ou de contrôle des sociétés impliquées ;
  • La date d’approbation des situations financières des sociétés participantes, utilisées pour établir les conditions de la fusion ;
  • La date à partir de laquelle les transactions de la société absorbée, sont considérées, d’un point de vue comptable, comme appartenant à la société absorbante.

    Il convient de noter que le projet de fusion signé sous seing privé par les représentants légaux de la société absorbée et par la société a la valeur juridique d’un contrat de fusion.

    Les représentants légaux des sociétés impliquées dans la fusion devront déposer auprès du Registre du Commerce où chaque société est immatriculée, les documents suivants :
    les décisions des Assemblées Générales des Actionnaires/ Associés,
    le projet de fusion, signé par les représentants légaux,
    les déclarations des sociétés confirmant le fait qu’elles cessent d’exister suite à la fusion.
    Après la publication du projet de fusion, les créanciers qui détiennent des créances certaines, liquides et antérieures à la date de publication du projet de fusion et qui ne sont pas exigibles à la date de publication du projet de fusion et dont l’exécution est mise en péril par la réalisation de la fusion, peuvent formuler opposition dans un délai de 30 jours à partir de la date de publication du projet de fusion dans le Journal Officiel;

    L’Office National du Registre du Commerce transmet à l’Agence Nationale de l’Administration Fiscale, dans un délai de 3 jours à partir de la date du dépôt du projet de fusion, une annonce concernant le dépôt de ce projet. Cette procédure permet à l’Administration Financière de faire opposition à la fusion si les conditions ci-dessus sont remplies.

    L’existence d’une opposition n’a pas pour effet la suspension de la procédure de fusion, mais, si elle est admise (si les conditions ci-dessus sont remplies), la société débitrice ou, selon le cas, la société qui lui aura succédé dans les droits et les obligations de la société débitrice (si la fusion a produit ses effets) sera obligée de payer la créance tout de suite ou dans un certain délai établi, compte tenue de la valeur de la créance et du passif de la société débitrice ou, selon le cas, de la société qui lui aura succédée dans les droits et les obligations de la société débitrice.

    Deuxième étape : Les administrateurs des sociétés participant à la fusion doivent rédiger un rapport écrit détaillé, expliquant le projet de fusion et précisant sa base juridique et économique, en particulier le rapport d’échange entre actions. Ainsi, l'obligation d'informer à la fois les assemblées générales des sociétés, ainsi que les actionnaires ou les associés, selon le cas, concernant le projet de fusion, est respectée.

    Dans les trois mois à compter de la date de publication du projet de fusion, l'assemblée générale de chaque société participante doit décider sur la fusion (à l’exception de certains cas spécifiques quand une telle approbation ne s’impose pas) et approuver les nouveaux statuts de la société absorbante.

    Ces documents, avec le reste des documents faisant la preuve du respect des formalités prévues dans la première étape, sont déposées auprès du Registre du Commerce qui les transmet au Tribunal afin que celui-ci vérifie le respect des dispositions légales, approuve la fusion et la radiation de la société absorbée.

    IMPORTANT ! En pratique, les opérations de fusion peuvent être souvent très complexes, selon le nombre de sociétés qui prennent part à l’opération, la composition de chaque patrimoine, le nombre d'associés et l'éventuelle opposition des créanciers. De même, une attention toute particulière s’impose lorsqu’un actionnaire/ associé exerce son droit de retrait de la société, après l’approbation du projet de fusion, mais avant l’approbation de la fusion par le juge. En pratique, une telle situation peut poser de problèmes qui rendent plus longue la procédure et / ou qui engendrent l’accomplissement d’autre opérations juridiques dans le cadre de la société absorbante (par exemple, une réduction du capital social).

    En fonction de ces éléments, la procédure de fusion peut varier de cinq mois à environ un an.

    A noter par ailleurs que, la loi roumaine no 21/1996 sur la concurrence prévoit l’obligation de la notification de la fusion auprès du Conseil de la Concurrence, lorsque le chiffre d’affaires cumulé des parties impliquées dans l’opération dépasse 10 millions euro équivalent en RON (monnaie roumaine) et lorsqu’au moins deux des entreprises impliquées ont réalisé, chacune, sur le territoire de la Roumanie un chiffre d’affaires de plus de 4 millions euro, équivalent en RON.