Ultima actualizare: 30 decembrie 2021
Doamnă avocat Teodora KOLETSIS (...) am dori să faceți o prezentare (...) despre cum a evoluat în opinia dvs., domeniul achizițiilor publice și care sunt principalele probleme cu care se confruntă cei implicați în domeniul dvs. de activitate din acest punct de vedere ?
Teodora KOLETSIS: În pofida pandemiei de Covid-19, care a pus presiune pe companii sub multe aspecte, domeniul achizițiilor publice a cunoscut o atare efervescență. Numărul de misiuni care ne-au fost încredițate de clienții GRUIA DUFAUT în ultimul an a crescut, dar încă așteptam îmbunătățiri în modul de abordare al entităților publice.
Achizițiile publice dau măsura bunei guvernanțe într-un stat, întrucât reglementează modul în care se cheltuie banul public, prin garantarea unui acces neîngrădit al operatorilor economici la acest proces. Sistemul național de achiziții publice actual este într-un proces continuu de modificare a legislației, astfel că avem de-a face cu schimbări legislative frecvente și, implicit, schimbări permanente ale regulilor jocului care conduc, din această perspectivă, și la o anumită insecuritate juridică.
Dar, mai grav decât această insecuritate juridică este faptul că persistă o evidentă lipsă de capacitate a autorităților contractante de a derula proceduri de atribuire în condiții de eficiență și transparență. Încă sunt dese încălcările legislatiei, întocmirea de caiete de sarcini cu dedicație atrage coontestarea multor licitații, reluarea sau chiar anularea lor, astfel că multe proiecte de investiții majore rămân o adevărata Fata Morgană.
În pofida verificării ex-ante a documentației de atribuire făcute de autoritate, aceasta se limitează la informațiile incluse în fișa de date și mai puțin la clauzele contractuale, care nu de puține ori sunt discriminatorii sau cu specificații tehnice subiective. Toate aceste neajunsuri fac ca multe companii serioase să renunțe să mai depună oferte, considerând o pierdere de timp și de bani încercarea de a participa la licitații.
În fine, lipsa de transparență în achizițiile publice din partea autorităților contractante rămâne o problemă pentru România. De altfel, acest aspect a fost menționat și în raportul din 2020 al Comisiei Europene despre statul de drept.
De exemplu, multe lucruri s-ar putea îmbunătăți, atât din perspectiva autorităților contractate, cât și a operatorilor economici, dacă autoritățile ar publica și dezbate nu doar planul anual de achiziții publice, ci și caietul de sarcini pentru achizițiile majore planificate, pentru a primi un feedback valoros sau pentru a încuraja competiția pentru cele mai bune soluții.
În același timp, succese de etapă există. Suntem bucuroși că echipa GRUIA DUFAUT a reușit să convingă CNSC să judece „în echitate” documentațiile de atribuire, în scopul permiterii participării cât mai multor operatori la precedură, cu respectarea principiului tratamentului egal. Aceste soluții sunt, desigur, determinate, pe de o parte de necesitatea alinierii la normele europene, iar pe de altă parte de nevoia unei adaptări la realitățile economice din țară și a unei necesare clarificari a dispozițiilor legale și a documentațiilor de atribuire.
Care au fost tendinţele în sectorul achiziţiilor publice de la începutul pandemiei şi până în prezent şi care a fost tipul de mandat cel mai frecvent primit de la clienţii dvs. în această perioadă?
Teodora KOLETSIS: Ca avocații de business, noi suntem alături aproape exclusiv de companiile private din țară și străinătate, oferind consultanță și asistență juridică, atât în faza de ofertare și derulare a procedurii de atribuire, cât și în cea de execuție a contractului de achiziții publice sau de contencios.
Tipul de mandate ce ne-au fost încredințate urmează trendul general din domeniu, astfel că în funcție de natura procedurii de achiziție utilizate pentru lucrări sau furnizarea de servicii, cele mai numeroase au fost licitațiile deschise.
Pe de altă parte, ca și în anii anteriori, au predominat misiunile de asistență juridică în aspectele litigioase ale procedurilor de achiziții publice, fie că vorbim de contestații la CNSC, fie de acțiuni în fața instanțelor.
Care vi se pare a fi provocarea legală a ultimei perioade pentru procedurile de achiziţie publică ?
Teodora KOLETSIS: Provocările sunt multiple, însă aș aduce în atenție o situație cu care se confruntă clienții nostri legată de dovedirea experienței similare obținute prin mai multe contracte subsecvente executate efectiv în baza unui acord-cadru. În fapt, autoritățile contractante fragmentează un acord-cadru în numeroase contracte subsecvente, strict după interesele lor (capacitate umană redusă pentru recepția serviciilor, restrictii bugetare etc.).
Fragmentarea excesivă a valorii acordului-cadru atrage probleme în dovedirea, în cadrul altor proceduri, a experienței similare a operatorului dintr-un număr limitat, de exemplu 3-5 contracte. De exemplu, există cazuri în care un operator a executat și 15 contracte subsecvente simultan într-un interval de cca.10 zile. Autoritățile contractante folosesc în continuare în fișa de date cerința dovedirii experienței similare dintr-un număr limitat de contracte executate în trecut cu o valoare limitată de ”x” lei. Astfel, operatorul, care deși are experiență similară efectivă pe același gen de produse/servicii/lucrări, nu poate aduce această experiență ca dovadă în noua procedură, din singurul motiv al fărâmițării excesive a acordului-cadru în prea multe contracte subsecvente.
Soluția de bună practică pentru a corecta o astfel de situație este formularea în fișa de date a cerinței în sensul că “ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani a realizat (a dus la bun sfârșit) servicii și/sau lucrări/a furnizat produse similare în valoare cumulată de minimum ...”x” lei”.
Consideraţi că domeniul achiziţiilor publice va fi la fel de dinamic ca în trecut, înainte de izbucnirea pandemiei de COVID-19?
Teodora KOLETSIS : Mizăm în continuare pe o creștere a volumului achizițiilor publice, fie și numai dacă avem în vedere finanțarea de circa 30 de miliarde de euro pe care România o va avea la dispoziție în următorii cinci ani pentru realizarea proiectelor din cadrul PNRR. La aceste fonduri se adaugă, desigur, și resursele locale și fondurile europene pentru dezvoltare.
Dacă creșterea volumului achizițiilor publice este previzibilă, nu la fel de clar este orizontul de așteptare al perfecționării cadrului legislativ. Un aspect care mai trebuie îmbunătățit este și simplificarea legislației. Sunt multe firme care au reclamat public faptul că la o licitație similară, documentația în România are 1.000 de pagini, pe când în străinătate are 150 de pagini. De altfel, chiar autoritățile recunosc că este nevoie de o simplificare a achizițiilor inclusiv prin digitalizare și interconectarea bazelor de date ale mai multor operatori din România pentru a reduce numărul de documente ce se depun în cadrul licitațiilor și pentru a face mai rapid procesul de verificare. Dar vorbele trebuie însoțite de fapte...
În ultimul an, legislaţia din domeniul achiziţiilor publice a fost marcată de o serie de schimbări. Care au fost cele mai importante modificări legislative din domeniul achiziţiilor publice?
Teodora KOLETSIS : Nu m-aș referi la ce s-a întâmplat în 2020 fără a evoca înainte HG nr. 119/2019 care a reglementat, între altele, modalitatea de organizare a procedurilor de achiziție centralizate, în condițiile în care această procedură care fusese legiferată încă din 2018 nu putuse fi aplicată până atunci în lipsa Normelor metodologice de aplicare a OUG nr. 46/2018.
Ordonanța de Urgență a Guvernului 25 din 31 martie 2021 a redefinit, în conformitate cu orientările europene în materie (art. 25 din Directiva 2014/24/UE), regulile generale privitoare la participarea operatorilor economici din țările terțe la procedurile de atribuire din România. Consacrând o nouă definiție a “operatorului economic” cu drept de participare la procedurile de atribuire, actul normativ interzice participarea operatorilor economici din unele țări terțe, precum China, care, în opinia legiuitorului, oferă garanții reduse cu privire la respectarea anumitor cerințe, precum standarde de calitate, de mediu și dezvoltare durabilă, cerințe legate de condițiile de muncă și protecția socială, politici concurențiale.
Această măsură inspirată de Bruxelles (a se vedea inclusiv Comunicarea Comisiei Europene nr. C (2019) 5494 din 24.07.2019 care prezintă îndrumări privind participarea ofertanților și bunurilor din țări terțe pe piața achizițiilor publice din UE) a fost adoptată în contextul în care în România au fost inițiate și urmează să fie lansate mai multe proceduri în domenii cheie, în cadrul unor proiecte majore de investiții finanțate din fonduri structurale și de investiții.
Aceeași ordonanță a operat, de asemenea, mai multe modificări care au avut rolul de reduce puțin din birocrația actuală și de a scurta o serie de termene care lungeau inutil procedura licitației. Dintre aceste modificări, aș menționa în special măsura eliminării obligației pentru operatorii economici declarati câștigători de a prezenta certificate fiscale pentru toate punctele de lucru. (și în practică un operator poate avea sute de astfel de puncte de lucru).
Personal, sunt bucuroasă că legiuitorul a reținut argumentele pe care le-am prezentat personal în fața ANAP, în cadrul unei misiuni în care am fost susținută de membrii Camerei de comerț și industrie franceze din România (CCIFER) pentru eliminarea acestei prevederi care îngreuna semnificativ procedura de achiziție.
Astfel, pe baza propunerii făcute de noi, ANAP a intervenit pentru modificarea legii, în sensul că operatorii economici care participă la proceduri de atribuire trebuie să prezinte certificat fiscal doar pentru sediul central, în timp ce pentru sediile secundare sau punctele de lucru pot depune doar o declarație pe propria răspundere privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor la bugetul general consolidat datorate.
Actul normativ din august 2021 mai conține și alte măsuri pe care le consider benefice și care au drept scop reducerea termenelor aferente derulării procedurilor de atribuire și evaluării ofertelor. Astfel, termenul precedent de 80 de zile de întocmire a raportului procedurii/raportului intermediar a fost înlocuit cu termene diferite, reduse, în funcție de tipul procedurii.
De asemenea, termenul pentru prezentarea documentelor în cazul procedurilor simplificate a fost stabilit la 5 zile, fără posibilitatea prelungirii lui, așa cum se întâmpla aproape sistematic înainte, iar termenul de publicare a deciziei de anulare a procedurii de atribuire a contractului/acordului-cadru a fost scurtat și el de la trei zile la o zi.
Și în cazul soluționării litigiilor au apărut termene menite să urgenteze această procedură. Astfel a fost redus de la 20 la 10 zile lucrătoare termenul în care autoritatea contractantă trebuie să anuleze un act / să emită un act / să adopte măsurile necesare restabilirii legalității, ca urmare a unei decizii emise de CNSC / instanța de judecată.
Totodată, autoritatea contractantă este acum obligată să încheie contractul / acordul-cadru de achiziție publică cu ofertantul câștigător ulterior pronunțării unei decizii a CNSC de menținere a rezultatului procedurii de atribuire, chiar dacă această decizie a fost atacată și cauza nu a fost soluționată definitiv.
În fine, aceeași ordonanță a modificat și cuantumul cauțiunii care trebuie depusă de operatorul economic și care este acum fixată în funcție de faza procedurii în care intervine respectiva contestație, respectiv 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice în funcție de care se determină necesitatea publicării anunțului în JOUE, dar nu mai mult de 220.000 lei, dacă contestația a fost formulată anterior deschiderii ofertelor, sau 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragrurile valorice în funcție de care se determină necesitatea publicării anunțului în JOUE, dar nu mai mult de 2 milioane lei, în cazul în care contestația a fost formulată ulterior deschiderii ofertelor.
Iată, deci, câteva modificări al caror impact se va vedea pe termen scurt și care ar putea îmbunătăți procedura de atribuire. Condiția este însă ca legea să fie corect și unitar aplicată. Șantierul modificărilor legislative în acest domeniu rămâne deschis, miza fiind aceea a deblocării proiectelor și derulării de proceduri de achiziții publice transparente și fără îngrădirea concurenței.
Interviu acordat Revistei de Achiziții Publice de Teodora KOLETSIS, Avocat Asociat, publicat în numărul 163 din Decembrie 2021.