SCRISOAREA DE INTENȚIE: UTILITATE, RISCURI ȘI RECOMANDARI DIN PRACTICA INSTANȚELOR

Scrisoarea de intenție (Letter of Intent – LOI) reprezintă o etapă importantă în tranzacțiile din România – fie că este vorba de preluarea unei societăți, de vânzarea unor active strategice sau a unui fond de comerț, negocierea unui pact între asociați sau crearea unui joint-venture.

Deși nu este reglementată expres în Codul civil sau în Legea societăților nr. 31/1990, ea poate produce efecte juridice. Practica instanțelor – inclusiv cea dezvoltată în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție ca urmare a litigiilor gestionate de societatea noastră de avocatură – arată că LOI nu este un simplu document formal, ci un instrument care poate genera răspundere contractuală și financiară.

LoI este un instrument juridic frecvent utilizat ca document precontractual prin care părțile stabilesc liniile generale ale unei tranzacții, în funcție de specificul acesteia: obiectul operațiunii, condiții pentru finalizarea tranzacției, metoda de evaluare (de exemplu, prin aplicarea unui multiplu de EBITDA ajustat), prețul orientativ, și, eventual, alte clauze importante – de confidențialitate, exclusivitate, condițiile de retragere din negocieri, etc.

Acest act se semnează, de regulă, după discuțiile preliminare, dar înainte de faza de audituri (due diligence) și de redactarea contractului final. În mediul de afaceri, LoI are rolul de a oferi un cadru de lucru justificat de complexitatea tranzacției avute în vedere și chiar de implicațiile acesteia pe piață, de situația juridică a activelor, de procedurile decizionale interne ori de necesitatea obținerii unor aprobări din partea autorităților competente (Consiliul Concurenței, CEISD etc.).

Care este valoarea juridică a LoI?

În general, percepția majoritară în mediul de business este aceea potrivit căreia LoI ar avea o singură funcție, de document precontractual prin intermediul căruia se stabilesc doar coordonatele generale ale negocierilor dintre părți.

Pornind de la această premisă, nu de puține ori, se realizează o evaluare eronată a riscurilor ce ar putea fi generate prin semnarea unui LoI – părțile excluzând din start posibilitatea de a le fi atrasă vreo răspundere în baza acestui document pe care nu îl consideră apt de a produce efecte juridice semnificative.

Or, ceea ce trebuie avut în vedere este faptul că efectele juridice pe care le generează un act juridic nu sunt determinate (numai) de denumirea actului, ci de conținutul concret al clauzelor care îl compun.

Astfel, în temeiul principiului libertății contractuale, consacrat de dispozițiile art. 1169 Cod Civil – expresie a autonomiei private – persoanele fizice și juridice sunt libere să se autoguverneze încheind orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse imperativ de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri.

Tocmai din acest motiv, LoI, nebeneficiind, așa cum am arătat, de o reglementare legală, le revine părților sarcina de a stabili, prin clauzele convenite, conținutul concret al unui astfel de document precontractual și, implicit, efectele juridice pe care acesta le-ar putea genera.

În practică, se întâlnesc mai multe tipuri de LoI, în funcție de particularitățile fiecărei tranzacții, astfel:

• neobligatoriu / neangajant, dacă exprimă doar dorința părților de a continua negocierile;
• parțial obligatoriu, atunci când clauze precum cea de confidențialitate sau cea de exclusivitate sunt formulate în mod clar;
• de angajament contractual, dacă formularea și limbajul utilizat depășesc sfera intenției și capătă, astfel, valențele unor veritabile obligații contractuale, a căror neexecutare ar putea da naștere unor drepturi la despăgubiri.

Cu toate că această din urmă formă – LoI cu valoarea de angajament contractual – nu este foarte bine cunoscută și conștientizată în rândul persoanelor fizice sau juridice, ea este o realitate recunoscută inclusiv de jurisprudența instanței supreme.

Un exemplu semnificativ în acest sens, care demonstrează că scrisoarea de intenție poate da naștere și altor obligații specifice în afară de cele de negociere, îl constituite litigiul câștigat inclusiv în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție de echipa noastră de la Gruia Dufaut și Asociații. În speța respectivă, un important producător de zahăr român a acționat în judecată un potențial cumpărător care a refuzat, fără justificare, să continue procesul de achiziție a unor active, deși semnase o scrisoare de intenție cu clauză de exclusivitate. Instanța supremă a validat poziția avocaților Gruia Dufaut și Asociații și a reținut astfel că, din analiza clauzelor scrisorii de intenție, reiese că aceasta constituie un contract nenumit, de natură reală, mixtă, generator de drepturi și obligații pentru toate părțile semnatare.

În considerarea acestor aspecte, instanța supremă, dând efect juridic clauzelor contractuale convenite de părți, a sancționat potențialul cumpărător pentru încetarea abuzivă și intempestivă a negocierilor pentru achiziționarea activelor, prin obligarea acestuia la plata către clienții Gruia Dufaut și Asociații a unor unor despăgubiri totalizând peste 4 milioane de euro.

Riscuri și recomandări practice

Deși este un instrument util, LoI ascunde și o serie de riscuri de care trebuie să se țină seama:

• o formulare ambiguă poate genera litigii ce se pot dovedi de durată și supuse interpretărilor instanței de judecată;
• clauzele prea detaliate pot transforma intenția de a negocia în vederea contractării, într-un angajament având forța juridică a unui contract;
• clauza de exclusivitate poate fi folosită de potențialul cumpărător pentru a diminua interesul altor cumpărători.

De asemenea, din perspectiva cumpărătorului, ar trebui analizat dacă perioada de exclusivitate aleasă este rezonabilă sau dacă poate fi folosită de vânzător pentru a grăbi procesul de negociere. Pentru a limita astfel de riscuri este esențială formularea clară a clauzelor și identificarea unor mecanisme juridice adecvate care se prevină eventuale abuzuri.

Așadar, LoI ar trebui să includă, în mod clar, intenția părților, structura tranzacției, obiectul, prețul estimativ sau modalitatea de estimare a acestuia, modalitatea de plată, eventualele condiții suspensive sau condiționări (audituri, avize sau autorizații etc).

De asemenea, în funcție de intenția părților, se recomandă inserarea unei clauze care să prevadă explicit caracterului neobligatoriu al documentului, cu excepția unor clauze expres declarate obligatorii (confidențialitate, exclusivitate), care continuă să producă efecte și după încetarea LoI.

În concluzie, trebuie reținut că scrisoarea de intenție nu este doar un gentleman’s agreement. În România, ea s-a impus ca instrument de lucru în negocieri, dar poate avea consecințe juridice semnificative, așa cum am arătat. Prudența și redactarea atentă sunt, prin urmare, esențiale. Pentru investitori și antreprenori, consultanța juridică înainte de semnarea unei LoI nu este un cost suplimentar, ci o investiție menită să prevină litigii ulterioare.